步行街要焕新也要念旧

[25]第二，裁量基准具有裁量规范性。

如在超限/超载违法行为的行政诉讼中，作为被告的执法者只要能够提供开具的责令改正通知书，就可以证明已经做出了责令改正的意思表示（也即证明自己不存在意思表示的不作为），即使此时执法者没有履行强制违法者纠正违法行为的强制实施义务，在超限/超载违法行为所产生的动态违法信息已经消散的情形下，原告不可能提出相应的反证，依据行政诉讼证据规则中通常适用的明显优势证明标准[28]，原告胜诉的几率微乎其微[29]。虽然从大历史观的视野看，哈耶克式的自生自发秩序是这一问题的最有力答案，但是个体生命历程的有限性约束了静候秩序自我成型的耐心，因此现代国家普通采用成文法的方式来制造秩序。

由此可见，执法者对违法者实施罚款还可以获得两方面的制度收益：即向国家公权力场域中的其他权力主体发出合作信号以显示自身存在的意义，同时也向违法者（包括潜在的违法者）和守法者发出合作信号以促成合作秩序的存续。然而，在制度实际运行过程中，地方财政却会根据执法机关上缴款项的一定比例进行返还[34]，作为执法机关可使用的执法经费。而张高兴案中出现的则是C型严格执法，罗庄的治超执法者扣留张高兴的货车后，要求其先卸下超载的货物，然后接受罚款。据此我们可以发现执法者通过罚款行为可以传递一种极为隐晦的合作信号，这种信号表达了执法者通过不处罚的方式与守法者建立合作关系的意愿。[32] 也有学者讨论过私人执行反公害法（无特定受害者的违法行为）的问题，认为私人执法比公共执法更具有效率，参见Gary S. Becker George J. Stigler, Law Enforcement, Malfeasance, and the Compensation of Enforcers. Journal of Legal Studies 3 (1974): pp1-18. [33] 周黎安：《转型中的地方政府：官员激励与治理》，格致出版社、上海人民出版社2008年版，第47页。

在行政发包制下，地方区域内的行政事务由中央统一打包给地方政府负责，地方政府对辖区内的公共服务统一承担责任，地方公共服务所需的经费都由地方财政支出。参见张五常：《经济解释卷一：科学说需求》，中信出版社2010年版，第115-120页。[30] （二）行政不作为及其赔偿责任 如果政府部门怠于履行公法上之规制导致人民利益遭受减损，是否应承担国家赔偿责任，这一问题尚未引发学术界的广泛探讨。

[43]例如，在Jackson案中，Douglas大法官和的Marshall大法官分别从爱迪生公司与政府关系的角度和爱迪生公司的垄断地位认定中断电力服务的行为属于国家行为。若甲乙双方不能根据第2101条的规定解决争议，可依照法律通过仲裁途径解决（见何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第207页） [②] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第353页。罗尔斯认为，具有适当限制和健全判断的非暴力反抗有助于维持和加强正义制度。

[37]正因为如此，中国的学者在思考西方公民不服从的理念，同时也观察中国的情况的时候，都不约而同地强调对法律的恪守而不是违反。[35] 参见穆丽珅：《法治视野中的公民不服从》，吉林大学2005年硕士学位论文。

《国际社会科学百科全书》颇为公允，它说，‘公民不服从一词，赖梭罗那篇著名的论文而传布开来，[20]而不说是梭罗率先提出了这个概念及理论。2003年湖南嘉禾县的强制拆迁事件基本情况如下：嘉禾县为帮助某企业在当地搞商贸城开发，不仅以行政命令强制拆迁，而且还由政府出台四包（即要求全县党政机关、企事业单位工作人员做好拆迁对象中自己亲属的工作：包在规定期限完成拆迁补偿评估工作、签订好补偿协议、腾房并交付各种证件、包协助做好妥善安置工作，不无理取闹、寻衅滋事，不参与集体上访和联名告状）政策，对不能落实四包政策的将实行两停（即暂停原单位工作、停发工资）。[33] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第373页。[⑤] [美]M.B.E.史密斯：《有一种服从法律的初确义务吗？》，载毛兴贵编：《政治义务：证成与反驳》，江苏人民出版社2007年版，第213页。

[⑨] [英]洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第89页。本文无意区分公民不服从与非暴力反抗的概念，尽管这种区分不仅是可能的，而且从中文的角度看有时甚至是十分必要的。该项目涉及拆迁居民1100多户，动迁人员达7000余人。[28] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年第2版，第39页。

因此，虽然公民不服从运动在专制社会里实施的成本高昂，以至于许多人不愿以这种方式来谋求社会的变革，但如果方法得当，并事先能就社会影响力做出大致正确的估量，那么它同样可以适用于专制体制下人们争取自由平等权利的努力。因此，公民社会为公民不服从的产生提供了社会基础。

[16] [美]亨利·大卫·梭罗：《公民不服从》，载何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第19页。[⑨]虽然在今人看来，洛克的三权分立不无缺陷，如未将司法职能独立出来，而是将司法职能看作是立法职能的一部分。

但对于中国来说，无论是概念，还是理论，公民不服从确是彻头彻尾的西方货，这一点是毋庸质疑的。理论可以借鉴，制度可以移植。[24]不过，令人惊异的是，社会契约论也为公民不服从提供了的正当性根据。此外，论证公民不服从具有正当性的理论还包括民主学说、功利主义学说等。自近代以来，亚洲国家从经济制度到政治、法律制度大都是从西方引进的，这说明西方的制度和理论是可以在西方以外的地方生根并成长的。这当然是有意义的，而且这也正是西方国家公民不服从的一个重要功能。

罗尔斯反复强调，公民不服从（即非暴力反抗）的宪法理论依赖于一种正义观。换言之，他们仅仅是对制度或法律中的缺欠——如非正义、不合理之处等等——的不服从，制度或法律中的缺欠一旦被消除，他们就又成为制度或法律的顺民。

只要人们用真理来洞察政权的奥秘，并毫无偏见地看待自己的国家，就有可能发现其体制的缺点和弊害。实际上，英国政治哲学家William Godwin（威廉·葛德文，1756—1836）早在Thoreau出生24年前就出版了一本叫《政治正义论》的书中就有了抵抗的论述。

如有人将湖南嘉禾拆迁事件引发的民众与基层政府的对抗、农民有组织的反抗等视为公民不服从的案例。但在我国当下的法律体系中，根本没有这样的制度设置。

但是，这个政权是有缺点和弊端的。[19]阿伦特指的应该只是公民不服从的概念，而不是指公民不服从的理论。也就是说，公民不服从及其理论的西方性，并不意味着非西方国家就不能讲公民不服从。[17] [英]威廉·葛德文：《政治正义论》（第一卷），何慕李译，商务印书馆1997年版，第168页。

[15] [美]大卫·K·诺格尔：《世界观的历史》，胡自信译，北京大学出版社2006年版，第253～254页。但是，由于改革的深化等原因，我国当前各种社会矛盾日益突出，各种违法的现象大量存在，偶有出现公民与政府对抗甚至大规模冲突，有人将公民与政府的对抗或冲突称为公民不服从。

来源: 法治文化网 进入专题： 公民不服从 宪政 。一、公民不服从 实现宪政平衡的重要力量罗尔斯是迄今关于公民不服从问题最重要的研究者，他关于公民不服从对宪政制度的作用的概括一直被视为这一领域的权威论述。

[12] 张凤阳等：《政治哲学关键词》，江苏人民出版社2006年版，第251页。（参见有关媒体报道）这个例子虽然在形式上跟西方的公民不服从极其相近，但是，由于我国至今不具备公民不服从产生和存在的前提及其他条件，因此，这个例子不是严格意义上的公民不服从。

西方各色公民不服从理论无一不是在这个前提下进行推演和论证的。[28]因此，根本不存在不正义的法律，自然也不存在对不正义的法律的不服从问题。几乎每一种法律体系都包含一些毫无意义的甚至肯定有害的法律，服从它要么不会使人受益，要么更糟糕，还会造成伤害。他的概括包括以下几个方面：第一，公民不服从可以促进法律制度的完善。

他引用其他著作家的论述继续阐发他的见解：最坏的政权和最好的政权是不是同样都应该为它们的人民所容忍呢？是不是在任何情况下，受到政治压迫的人都不应该拿起武器来反对压迫者呢？如果应该的话，压迫一定要达到什么程度，反抗才算说得过去呢？弊害总是会有的，那么，什么性质的弊害是我们仅仅用语言去反对就算是怯懦，而真正的勇气一定会要求我们不再忍受的呢？[18]葛德文虽未明确提出公民不服从的概念，但他已经碰触到公民不服从理论的实质，他离公民不服从这一关键词仅有一步之遥。而在专制社会，公民不服从是被用作为一种斗争策略——即用和平的手段来争取更多的自由与权利，虽然在最后的效果上也可能导致法律、政策的改变，但却不能说公民是忠于那些法律和政策的。

但也有人认为，正是专制的存在，才为公民不服从行为的正当性提供了辩护的理由。美国1787年的宪法，使孟德斯鸠的学说变成了现实的制度。

公民社会理论的兴起，为公民不服从提供了现实的可能性，因为，公民社会不仅成为了联结公民与政治国家两极之间的中介，而且成为了公民与政治国家之间的平衡器。这便是说，当政府沦于暴政，或它效力极低、无法忍受，有权拒绝向其效忠，且有权对其反抗。